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(四)人身权部分
人身权部分的重点内容主要是人身权的特征和类型。
1.人身权的概念、特征和种类。人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而又无直接财产内容的民事权利,它是民事主体的一项最基本的民事权利,是其 他民事权利存在的前提。其特征主要体现为它没有财产内容,不直接体现财产权益,但与权利主体的财产权有一定的联系,且与权利主体的人身紧密联系,不可分 离。人身权包括人格权和身份权。其区别主要是权利取得的方式不同、主体范围不同、权利对象不同。此外,对人身权与人权之间的异同也要有所了解。
2.人格权。人格权的类型主要包括生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、各誉权、隐私权。
3.身份权。身份权的类型主要包括荣誉权、配偶权和亲属权。
(五)知识产权部分
知识产权部分内容包括著作权、专利权和商标权。
1.知识产权的概念与特点。知识产权是指创造性智力成果的完成人或工商标志的所有人依法所享有的权利的总称。其具有专有性、地域性与时间性三大特征。知识产权包括著作权、专利权、商标权。知识产权制度具有的作用也要掌握。
2.著作权。著作权的主体包括作者和作者以外的人。考生应当了解几种特殊情形下的著作权的归属。著作权的客体是作品。考生应当掌握作品的概念、范围和我国 法律规定不受《著作权法》保护的对象。著作权的内容包括著作人身权和著作财产权,考生应当掌握著作人身权和著作财产权的具体内容以及著作权的取得时间和保 护期。著作权的限制包括对作品的合理使用和法定许可。考生应当掌握合理使用和法定许可的情形。邻接权是作品传播者所享有的权利。考生应当掌握各种邻接权的 内容。侵犯著作权的行为及其法律责任也是考生应当掌握的内容。
2.专利权。考生应当掌握:专利权的主体和客体;授予专利权的实体条件和程序条件;专利权的期限、无效与终止;专利权的内容以及对专利权的保护。
3.商标权。考生应当掌握:商标的概念作用;商标的种类;商标注册的原则、商标注册的实体条件和程序条件;商标权的期限与续展;商标权的转让程序与要求、使用许可和变更;商标权的争议、无效和终止;商标权的保护范围、商标侵权行为的类型、商标侵权行为的法律责任。
(六)继承部分
1.继承的概念、种类和继承制度的基本原则。继承是指将死考生前所有的、于死亡时遗留的个人合法财产,依法转移给他人所有的法律制度。继承的主要分类是法定继承与遗嘱继承、本位继承与代位继承。除此之外,考生对我国继承制度的五大基本原则也应当有基本的了解。
2.继承权。考生应当掌握继承权的概念、继承权的行使、丧失继承权的情形以及放弃继承权的方式、继承权的保护、遗产的概念与范围。
3.法定继承。考生应当掌握法定继承的概念、特征和适用条件、法定继承人的范围和继承顺序、代位继承和转继承的区别及其适用条件、法定继承的遗产分配原则和方法。
4.遗嘱继承。考生应当掌握遗嘱、遗嘱继承的概念和特征、遗嘱继承的适用条件、遗嘱继承人的范围、遗嘱继承与法定继承的区别、遗嘱的有效条件、遗嘱的撤销和变更方式、遗赠和遗赠扶养协议的概念、特征及其与遗嘱继承的区别。
5.遗产的处理。应掌握继承开始的时间与通知的范围及遗产的范围、遗产的分割原则和分割方法、遗产债务的范围、遗产债务的清偿原则和清偿办法、无人继承的遗产的处理、“五保护”遗产的处理。
★ ★难点点拨
所谓难点,是相对于考生能够比较直观地、容易理解的部分而言,是考生在复习时,不能很好地把握地、需要通过深入思考、综合分析才能比较透彻掌握的知识点。 当然,由于考生个人能力不同,相对不同的人有不同的难点,从我们的教学经验来看,下面的问题,可能是大多数考生在复习时所遇到的难点。
1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时,可能会觉得其内容比较空泛,或者比较简单。但这一问题,不仅是考生应当复习的重点,也是大多数考生可能难以 掌握的问题。在复习民法的调整原则时,考生不仅要理解各原则的含义,还要对民法中的其他制度,比如,合同法和侵权法,加以理解。
2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为,不同于无效民事行为,也不同于效力待定的民事行为,它们之间的区别,考生应当能准确理解。还应当 注意的是,我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为,不仅包括《民法通则》中所确认的两类:因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为,还包 括《合同法》第53条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式,是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使 第三人相信其有代理权而实施的代理行为。表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。考生在复习此内容时,要注意把握表见代理应具备的 构成条件和表见代理的法律效力。
4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权,它们联系密切,物权是债权成立的基础,也是债权运动的结果,但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。
5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益,而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。所有权的权能包括积极权能和消极 权能,积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权,消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离,形成他物权,但并不导致 所有权的消灭。所有权的核心是支配权。考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。
6.善意取得制度。善意取得又称即时取得,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将其占有的他人动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产时系出于善意, 即取得该动产的所有权,原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、对取 得方式的要求和对善意的要求等。考生应特别注意,善意取得制度只适用于动产交易。
7.缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失,致使合同不成 立、无效或被撤销,而对他方承担的损害赔偿责任。违约责任是当事人不履行合同时,依法应承担的法律责任。考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式 的不同,特别是在案例分析题中,考生要结合案情,判定究竟是缔约过失责任问题,还是违约责任问题。
8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容,也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于:第一,合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前 提,但合同生效并不是合同成立后的必然结果。只要符合合同的成立要件,合同就成立,但合同成立后,合同是否生效,要取决于合同是否符合合同的生效要件。第 二,有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。根据合同的生效条件,成立后的合同区分为有效合同、可变更可撤销合同、效力待定 的合同和无效合同。凡是符合合同生效条件的合同,即为有效合同,相反,根据具体情况不同,分别为可变更撤销合同、效力待定的合同、无效合同。考生要特别准 确把握合同生效的条件、可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。
9.一般侵权行为和特殊侵权责任。特殊侵权责任之所谓特殊,就在于它的构成要件上的特殊性。考生不仅要掌握一般侵权责任的构成要件,还要准确掌握各种特殊 侵权责任的构成要件。比如,动物致人损害的民事责任,其责任属于无过错责任,其构成要件是:需要有饲养动物伤人的事实;损害事实的客观存在;动物加害与损 害后果间有因果关系。同时考生还要掌握这种责任的免责事由,即如果加害人能证明动物所致损害是由于受害人的过错引起的,或证明动物致损是由于第三人的过错 所造成的,动物的饲养人和管理人可以不承担民事责任。
10.合同法分则。合同法分则涉及到许多不同的合同,内容较多,考生一般难以把握。考生在复习这一部分内容时,应该对各种合同的性质、成立和生效的要件、 当事人的权利和义务、违反合同的责任等有比较清楚的认识。比如买卖合同,考生一般都会有比较直观的了解,但遇到一些具体问题,应当有明确的认识。其中,如 出卖人的瑕疵担保责任。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵担保责任,它们的具体含义和表现是什么,考生应当清楚。又如我国合同法区分了不同的买 卖合同,它们的成立和生效条件、当事人的权利义务都可能不同,对于这些不同点,考生也应当清楚。再如赠与合同,赠与合同什么时候生效、赠与人在什么情况下 可以撤销合同,是考生应当特别注意的问题。总之,考生复习时,在一般了解了各种合同的概念、特征的基础上,要特别注意各种合同中的一些特殊的法律问题。
11.代位继承和转继承。
代位继承和转继承是继承中的两个特殊现象。代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡的情况下,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代替该先死亡的子女继承 被继承人的财产和法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡事实;代位继承人必须是被继承人的子女的晚辈直系血亲;须被代位继承人未丧失继承权;只适用于法 定继承,不适用于遗嘱继承。
转继承是指被继承人死亡后、遗产分割前,未放弃继承权的继承人也死亡的,其应得的遗产份额转由他的继承人继承的法律制度。其成立条件有:必须有两个死亡的 事实;当继承人死亡时,被继承人的遗产尚未分割;必须继承人未丧失继承权,也未放弃继承权。考生在复习这一内容时,必须分清各自不同主体之间的关系,每个 制度适用的不同条件。
★ ★易错点
一般来说,民法学考试中易出错点主要是对一些容易混淆的法律概念的区分和对一些相联系的法律制度的理解。考生复习时,要善于将那些相关联的概念或制度进行比较,通过综合分析,深入理解有关的概念和制度的含义。下面是考生在考试中常出现错误的地方。
1.民事法律行为和民事行为。这两个概念相互联系,又相互区别。考生要注意民事法律行为只是民事行为的一种,是合法行为;民事行为不仅包括民事法律行为(合法行为),也包括无效民事行为、可变更、可撤销民事行为和效力待定的民事行为(不合法民事行为)。
2.民事法律行为的有效条件。民事法律行为的有效条件包括行为人合格、行为人意思表示真实、行为内容合法、行为形式合法。但欠缺这些条件,并不能认为行为 无效,它还可能是可变更、可撤销民事行为或效力待定的民事行为。考生在复习这一内容时,可以结合合同法的有关条文加以理解。
3.附条件和附期限的民事法律行为。附条件和附期限的民事法律行为,并不是在条件满足和期限到来时就发生效力的行为。所附条件可以是生效条件,也可以是解除条件;所附期限,可以是生效期限,也可以是终止期限。考生应当根据实际情况来判断条件或期限的性质。
4.代理人和代表人。代理人不同于法人的代表人。代表人是根据法律所确定的,他是法人的组成部分,其所表示的意思就是法人的意思;而代理人和被代理人是两个不同的法律主体,代理权的产生是基于授权或法律的规定。
5.代理和委托合同的关系。委托合同是合同法中规定的内容,但它和民法总论部分的代理制度密切联系。考生在复习时,要结合这两部分的内容,进行分析比较, 明确代理和委托合同的关系。特别要注意,代理权的授予是单方法律行为,只要有一方的授权行为,代理权就产生,而且代理权也可能是基于法律的规定产生。委托 合同是双方法律行为,只有双方意识表示一致才能成立。根据委托合同可能产生代理权,但受托人的权利并不一定是代理权。受托人根据委托合同取得的是处理委托 事务的权利,处理委托事务的行为包括法律行为,也包括非法律行为,而代理行为只能是法律行为。
6.诉讼时效的中止、中断和延长。诉讼时效的中止、中断和延长在法律上有不同的意义,考生要准确理解它们不同的概念和不同的适用条件。
7.要约和要约邀请。要约和要约邀请不同。要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约邀请是当事人向他人作出的希望对方向自已发出 要约的意思表示。在具体分析一项意思表示是要约还是要约邀请时,应当看该意思表示是否是向特定人的发出、意思表示人是否具有缔约目的、意思表示的内容是否 具体确定等。
8.人格权和身份权。人格权和身份权合称人身权,它们有不同的含义。人格权是公民和法人作为民事主体所享有的人格不受侵犯的一种民事权利,而身份权是公民 和法人依一定行为或依相互之间的关系所发生的一种民事权利。考生不仅要理解它们的不同含义,更要知道它们分别包括的不同类型。如荣誉权究竟是人格权还是身 份权,这是考生应当注意的问题。
9.著作权的主体。一般都能理解著作权的主体包括作者,但容易忽视著作权的主体还包括作者以外的人。但作者以外的人要成为著作权的主体必须符合一定的条 件,对于这些条件,考生要准确掌握。比如职务作品,在一般情况下,职务作品的著作权并不是由法人或非法人单位享有,只有在两种情况下,除作者享有署名权 外,著作权的其他权利均由法人或非法人单位享有。这两种情况包括:一是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作,并由法人或非法人单位承担责任的工程设 计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品;二是法律、行政法规或合同约定著作权由法人或非法人单位享有的职务作品。
10.遗嘱和遗赠扶养协议。遗嘱和遗赠扶养协议是比较相似,但也是性质完全不同的两类行为。它们的区别表现在:第一,遗嘱是单方民事法律行为,遗赠扶养协 议是双方法律行为;第二,遗嘱是死后生效的法律行为,遗赠扶养协议在成立时即生效;第三,遗嘱是无偿的法律行为,遗赠扶养协议是双务有偿的法律行为;第 四,遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱的效力,在遗嘱的内容与遗赠扶养协议生产抵触时,遗嘱无效;第五,遗嘱继承人的范围只限于法定继承人,遗赠扶养协议中的 扶养人可以是公民,也可以是集体所有制组织,且与遗赠人之间不存在法定的扶养关系。
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